代 序

六十六年九月十六日《聯合報》第三版，刊出台北地院庭長薛爾毅先生、推事楊仁壽先生兩篇「誹韓」案的文章，對於薩孟武先生指此案為「文字獄」，皆極力否認。法官不願擔此惡名，用心可敬。但此案無論從哪方面看，法院一經受理，並如此定讞，確是名副其實的文字獄。所不同者，判罰金與族誅而已。

凡是研究歷史，並使用自己所熟悉的文體，企圖重現歷史面貌者，由於有此判例，可說無一倖免地都已「誤蹈法網」。而且以後除非不動筆，一動筆仍難免「誤蹈法網」。如是，就會產生下列的恐懼：

一、不知什麼時侯會接到誹謗官司的傳票。

二、如果原告向檢察官呈訴，還有倖免於不起訴處分的可能；若是自訴，即需答辯，舉證以明其為真實，可望不罰。這個答辯狀，實際上是一篇考據，一等一的大律師都無法代撰，因為道不同之故。

三、考據文章的舉證，實際不是解釋一個證據或者說明此一證據對於支持其所作假設的重要性。而法律上的舉證，往往證據的本身就說明了一切。甲告乙欠債不還，乙說根本不欠甲的債，甲以借據呈堂，不必開口，是非自明。考據文章的舉證，如果是這樣簡單，又何貴乎考據？是故答辯狀做得再好，恐法律上的效力仍不夠強，因而有被罰之危！

在這樣的情況下，請問憲法第十一條、第十五條對言論、著作自由及工作權的保障何在？

我不願說此案之成立，有蔑視人權之嫌。但此一判例確實影響法治的推行，因為它違反了中國司法制度上最重要的一個原則：「刑期無刑！」司法行政部頻年致力於疏減訟源，而此判例的效果，適得其反。「指控死者的誹謗案」，由於不構成誣告而反坐，亦不必正面舉證，且判決結果不論如何，皆於其無損而有博得「孝思不匱」的好處，這樣便宜的官司，為何不打？

打到這種官司，被告固然很慘，法官亦不輕鬆。看一篇精微的考據文章，畢竟需要有相當的史學修養。作為一個讀者，可以不求甚解，文字獄的法官，要判斷是非曲直，自先須對答辯的文字徹底了解。法官現在的工作量甚重，而辦這樣一件案子，又不是量重的問題，判決錯誤即構成學術上的爭議，法庭之內定讞，法庭之外的筆墨官司，方興未艾，我不相信對這位法官的工作情緒不會有不良的影響。

我完全贊成薩孟武先生的主張，像這種案子，法院根本不應該受理。如今不但已受理，且已判決原告勝訴，然則應該如何救濟？我認為最高檢察長應提出非常上訴，請求撤銷原判決。因為「誹韓」案的原告，是否具有起訴權，並未確定。

此案的原告韓思道，是韓愈的第三十九代「直系血緣親屬」，這個資格的認定，需有確實的證據，韓思道應該提出他的家譜，並經譜系專家鑒定，在這三十九代之中，有無旁系繼承關係，構成了類如「擬制血親」，則顯非「直系」。其他就不必談了，這是一個前提。真正的問題是，楊仁壽推事所說的：「只要系『直系血親』，其究屬幾十代，甚或幾百代子孫，均所不問，一概有起訴權。」照此說來，有起訴權就有繼承權，我們做個假定，某地忽然出土了一件屬於韓愈生前所有的文物，韓思道依民法第一千一百三十八條第一款，要求行使繼承權，並依民法第七百六十七條，請求返還所有權，請問楊推事應該如何判決？又民法親屬編第五章扶養，第一千一百十四條第三款，「兄弟姐妹相互間」，有「互負扶養之義務」，乃今有另一韓愈第三十九代孫，與韓思道為兄弟，合乎第一千一百十七條所規定的條件，要求判令韓思道負起扶養的義務，請問楊推事又如何判決？若以為此「兄弟姐妹間」乃指同胞手足，不錯，但旁系血親由直系血親而來，三十九代系猶可稱「為直系血緣親屬」，自是從廣義的解釋，則此處的「兄弟姐妹間」，又何以不循廣義解釋的原則？

由此可知，楊推事的見解以及薛爾毅庭長所說：「法律沒有規定隔了一百年，或隔了一千年便沒有起訴權。」試問法官可以像寫文章那樣，隨心所欲、創造法律，硬說韓思道沒有起訴權嗎？實在大有商榷的餘地。果如所言而行，將有貽患無窮的後果。

法官不能創造法律，但法官不能不懂法理！民法第一條，開宗明義就說：「民事、法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」現在我不談起訴權、繼承權，以及扶養義務之類，也不談習慣如何，法理如何，只談直系血親的關係，究竟在若干親等以內可稱為直系血親？法律誠然沒有規定，但此一未規定，並非疏漏，而是不需要規定。因為法律規範人與人之間的關係，使之各盡義務，各享權利。是故直系血親當以及身能見、可能發生法律關係者為限。譬如五世同堂，玄孫有能力而不扶養高祖，最後只有訴之於法。現在隔了三十九代，請問韓思道跟韓愈有什麼法律關係可以發生？既無法律關係發生，法律又何須作何規定？

再從實質上去研究，直系血親雖亦有親等之分，但不論實體法、訴訟法，提到直系血親，很少加上親等的區分，因為自有倫理為準則，不必法律強作規定。而有特殊規定者，亦必倫理為依歸。茲舉兩例如下：

一、刑事訴訟法第二百三十四條：「刑法第二百三十條之妨害風化罪，非下列之人不得告訴：一、本人之直系血親尊親屬。二、配偶或其直系血親尊親屬。」按刑法第二百三十條：「直系或三親等內旁系血親相和姦者，處五年以下有期徒刑。」嫡堂叔侄為三親等旁系血親，倘或和姦，則屬家醜，應由家長來裁斷是否需要採取法律行動，所以特為定此限制。

二、民法第一千一百十五條，負扶養義務有數人時，定其履行義務的順序，一為直系血親尊親屬，二為直系血親卑親屬。但書中又規定：「同系直系尊親屬，或直系卑親屬者，以親等近者為先。」這一條文將中國的倫理表現得非常清楚，兒子養父母是天經地義，如有父有祖，則養父為先，養祖其次，即所謂「以親等近者為先」。照此說法，似乎讓老祖父挨餓，有悖常理，其實不然，因為祖父尚有父親負扶養的義務，為人父者盡可以其子之所奉奉其父。此在製法時，已顧及倫理習慣之必然如此，不必更作瑣細之規定。

細看法律，直系血親在法律上具有特殊的地位。直系血親尊親屬享有特權，直系血親卑親屬則有特重的義務，如民法規定「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限」，但直系尊親屬不受後半段的限制，有謀生能力亦可不謀生而責令兒孫扶養。是故對於直系血親的認定應請大法官從嚴解釋，始足以表示對權利、義務關係的重視，強化法治的基礎。如果三十九代的子孫，猶可賦予直系血親所享的起訴權，那就是不折不扣的特權了！法律之前，人人平等，法官豈可製造特權分子？

最後，我還有不能已於一言者，學術上的問題，非司法所能解決，歷史公案亦惟有歷史能裁判。不僅「身後是非誰管得，滿村爭唱蔡中郎」的詩句可以證明，中國向來有褒貶古人的言論自由。而且，在世受人誤解，而居心行事有自信者，往往亦表示，「身後千秋付史評」。倘或《昌黎集》中有類似的意思透露，則韓思道的起訴，違反所謂「受害人」的本意，法院更不當受理！

拙作付梓之時，適有所謂「誹韓」案發生，「官司」由法庭打到報上。筆者此文發表於六十六年九月十九日《聯合報》。我之寫作讀歷史人物的文章之態度、目標，約略反映於此文中，援以代序，藉為讀者了解拙作之一助。